A Constitucionalidade das coisas

José Fernandes - Do Côa ao Noémi - © Capeia Arraiana

às vezes a linguagem utilizada pelos nossos Magistrados Judiciais é muito fechada para que a generalidade das pessoas a possa entender. E isso é um defeito. Todos a deviam poder entender sem tradutor. Experimentem ler o acórdão que abaixo refiro no link.

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Já por mais que uma vez me insurgi contra o nosso sistema legislativo que atribui privilégios anormais e desmesurados a determinados grupos sociais ou políticos. Estou a referir-me, às subvenções vitalícias que alguns políticos e também ex-juízes do Tribunal Constitucional recebem.
Mas isso não quer dizer que pessoalmente não reconheça ao Tribunal Constitucional um papel fundamental e imprescindível no nosso sistema democrático.
Vamos contar a nós próprios uma peripécia antiga com recentes desenvolvimentos.
Tudo começou quando em 1999 e no âmbito de uma autorização legislativa o Governo de então elaborou, aprovou e publicou o novo Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE) onde, a certa altura, concretamente no artº. 95º. se estabelecia que, quando para fiscalização das operações urbanísticas, fosse necessário entrar no domicílio das pessoas, as autoridades administrativas teriam de obter previamente mandato judicial a emitir pelo Tribunal da Comarca.
Não passou muito tempo sem que começassem a surgir problemas relacionados com a constitucionalidade da norma, pois entendia-se que a mesma possuía vários tipos de inconstitucionalidades: Por um lado a autorização legislativa não tinha sida dada por forma a abranger este tipo de questões que, quando legisladas como foram, violavam claramente o mandato do Parlamento e também, por isso mesmo o artº. 34º. da Constituição.
Por outro, ao ter sido atribuído ao Tribunal da Comarca a competência para a emissão de mandato judicial para a prossecução de um acto de actividade administrativa violava organicamente as competências dos tribunais.
Tentando explicar melhor:
Questões de natureza administrativa ou com elas ligadas, como o são os actos administrativos devem ser decididas nos tribunais administrativos, assim como as militares o são nos tribunais militares, e as criminais o são nos tribunais criminais e as civis nos tribunais judiciais.
Ao declarar inconstitucional esta norma do RJUE o Tribunal Constitucional esta a inviabilizar a realização de inspecções que envolvam a entrada no domicilio contra a vontade do cidadão ai domiciliado.
Em resumo, temos um diploma, o RJUE, que possui um artigo que tem uma parte que é inconstitucional e por, isso não, deve ser aplicada.
Mas será que essa parte do preceito faz mesmo falta, para que a administração possa desempenhar cabalmente as suas funções? Claro que faz. Se a administração não tiver forma de entrar no domicílio de pessoas para exercer o seu poder fiscalizador no domínio da gestão urbanística há certamente uma parte de uma actividade que ficaria subtraída do controle da administração. Por isso não restam dúvidas de que esse preceito é necessário.
Tem de existir é a garantia de que a própria administração não utiliza esse mecanismo para outros fins que não o de garantir a legalidade urbanística de determinada situação e com o controle juridicional adequado.
Aqui, neste folhetim o que aconteceu, é que o governo, ao tentar resolver um problema, o da inconstitucionalidade orgânica e que conseguiu, pois passou a cometer ao tribunal certo a competência para a emissão do mandato judicial para entrada no domicilio de pessoas contra a sua vontade, deixou por resolver a questão principal: a de poder a administração aceder ao interior de uma residência contra a vontade do residente, quer haja ou não mandato judicial, mesmo do tribunal adequado.
E sobre esta matéria o Tribunal Constitucional decidiu pela inconstitucionalidade do nº. 2 do artº. 95º. do RJUE, por se ter entendido que na elaboração do RJUE o governo excedeu o conteúdo da autorização legislativa que o Parlamento lhe concedeu. Acórdão 195/2016, publicado no Diário da República, II série, de 23 de Maio de 2016.
O que o Tribunal Constitucional disse foi essencialmente o seguinte, numa linguagem que todos entendamos: A possibilidade de invadir o domicilio de qualquer pessoa, mesmo que com um mandato judicial emitido pelo tribunal competente não está conforme com a Constituição pois quando foi dada a autorização legislativa para fazer o RJUE, em nenhum ponto dessa autorização se referiu que o Governo poderia por essa via alterar o direito à inviolabilidade do domicílio. Veja o texto do acórdão (aqui).
Para questões relacionadas com direitos e liberdades fundamentais, quando se pretenda restringi-las ou ampliá-las, as leis da Assembleia da República têm que dizê-lo expressamente e não sugeri-lo pois neste domínio a Constituição não admite interpretações restritivas.
Mas afinal é ou não possível violar o domicílio de um cidadão, para exercer a fiscalização de uma pretensa operação urbanística, depois de obtido o competente mandato judicial?
Hoje não é possível. Mas faz sentido que o possa vir a ser. Para que isso aconteça, o RJUE tem de ser de novo alterado devendo a lei que o Parlamento vier a fazer, referir expressamente que o direito de inviolabilidade do domicilio cede perante o dever de fiscalizar.
Faz sentido que seja encontrado um mecanismo que, por um lado garanta os direitos dos cidadãos mas que por outro não impeça a administração de fiscalizar ilícitos de natureza urbanística. O modelo até pode vir a ser o que existe, apenas falta que o parlamento confirme que pretende reduzir um dos direitos fundamentais, para o exercício de actividades fiscalizadoras. Seja como for, entendo que a autorização judicial deve existir sempre, por uma questão de garantia dos direitos dos cidadãos.
Aguardemos os próximos passos, que não poderão ser tão morosos como o foi o reconhecimento da inconstitucionalidade, pois se assim acontecer, infrações de natureza urbanística, no domicílio de qualquer pessoa até parece que estão branqueadas.
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«Do Côa ao Noémi», opinião de José Fernandes (Pailobo)

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